合同相对性原则在建设工程施工合同中的突破

-------兼论《建工解释一》第四十三条的理解

合同相对性原则是合同法上的一项重要的原则，具有十分重要的地位。随着社会经济关系的复杂化、多样化以及对交易公平、安全的保护在司法领域的进一步强化，合同相对性原则已不能完全平衡合同及其关联各方的利益。在建设工程施工合同中，为保护农民工的合法权益，2005年1月1日施行的，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定即涉及合同相对性原则适用的突破问题。2020年12月25日，由最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十三条的规定也属于合同相对性原则的突破。该合同相对性突破是在肯定各自之间的合同相对性的基础上，有条件的突破。

（一）合同相对性原则的概念和内容

《民法典》第四百六十四条规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”。合同签订后，对合同双方当事人产生法律上的约束力，合同一方当事人未履行或者未完全履行合同所约定的义务，合同另一方可以要求债务人承担相应的法律责任，但该合同对合同之外的第三人并不产生法律上的效力。所以，合同相对性原则确定的是合同当事人之间因合同关系而发生的法律效力。合同相对性原则强调合同作为当事人之间的自由合意的契约，将合同以外的第三人排除在合同效力之外。所以，《民法典》第四百六十五条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”，从而将合同相对性原则确定为合同法中的一项重要原则，而合同相对性的突破作为例外规则。

合同相对性原则为英美法系和大陆法系各国所普遍认可，仅管对其概念的表述不一，但基本上认为，合同相对性是指合同主要在特定的当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人才能基于合同向对方提起请求或诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。

合同相对性原则的内容，从不同的角度可以有不同的分类。按照王利明教授的观点，主要包括合同主体的相对性、合同内容的相对性、合同责任的相对性三个方面。也有学者认为合同相对性原则的内容在除前述三个方面之外，还应增加合同效力的相对性。即指合同原则上只在当事人之间发生效力，并不及于第三人。本人认为，合同相对性原则是指当事人之间签订的合同其效力只及于签订合同的当事人双方或者各方。

（二）合同相对性原则突破的含义

合同相对性原则体现了合同法上的一项基本原则—当事人意思自治的原则。但是，随着社会经济生活的不断深化，并对法律提出了更高的要求，单纯地强调合同当事人的意思自治，保护合同当事人之间的权益的原则不断受到其他规则的冲击。由于现代经济生活涉及的商品范围广泛，涉及的交易者之间的联系也更加具有连续性和相关性，严格的合同相对性原则也越来越不适应社会发展的需要。世界各国在坚持合同相对性原则的前提下，不断地完善、修正其理论，各国都在一定程度上认可在某些交易领域内合同相对性原则的突破（也称合同相对性的例外）。我国《民法典》第四百六十五条第二款规定合同相对性原则，同时也特别规定“法律另有规定的除外”，即在特定的情况下，法律允许对合同相对性原则的突破。合同相对性原则的突破，是指在法律规定或者合同约定时，合同双方可以突破合同相对性原则，一方当事人可以对合同主体之外的第三人主张权利或者要求其承担合同设定的义务。

（三）我国法律中的合同相对性原则的例外

如前所述，合同相对性原则的突破已经作为合同相对性原则的例外，并为各国法律所接受。在我国的合同及相关立法中也多处可见合同相对性原则的例外规定，如《民法典》第五百二十二条、第五百二十三条规定了向第三人履行债务的合同和第三人向债权人履行债务的合同；《民法典》第五百三十五条、第五百三十八条和第五百三十九条规定了第三人代位履行的合同、行使撤销权的合同；《民法典》第七百二十五条规定的“买卖不破租赁”，使得出租人和承租人之间的租赁合同能够对抗合同之外的第三人，同时，作为买受人的第三人因租赁合同而产生了维护租赁权的义务。另外，《保险法》第三十九条规定的第三人受益的保险合同、《铁路法》第十六条第二款规定的货物运输合同，属于为第三者利益而设定的合同。《建工解释一》第四十四条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。上述种种情形，都涉及合同当事人与合同以外的第三人之间，当债权人利益受到侵害时主张其权利的请求权。但本文主要讨论建设工程施工合同中合同相对性原则的突破问题。

（一）建设工程施工合同的概念

《民法典》第七百八十八条第二款规定“建设工程合同包括勘察、设计、施工合同”。建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等内容，确定双方权利和义务的协议。建设工程施工合同是建设工程合同的一种。

（二）《建工解释一》第四十三条的理解与适用

《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

由于实际施工人主张的工程款在性质上系一种合同之债，依此所产生的请求权依法仅能针对合同相对人，即转包人或违法分包人。而该条第二款明确突破了合同相对性原则，即实际施工人可以以发包人为被告并向其主张权利。

1、实际施工人的概念与内涵

《建工解释一》第四十三条规定的“实际施工人”与《民法典》第十八章建设工程合同中规定的“施工人”是两个不同的概念。

《民法典》第十八章“建设工程合同”中规定的与建设施工合同有关的主体有：发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人等。如第七百九十一条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。第八百零一条规定，“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理的期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。从上述法律规定可以看出，“施工人”是指有效的建设工程施工合同的主体，不包括转包、违法分包合同的施工人。

《建工解释一》第四十三条的规定，首先提到与实际施工人相对应的主体是“转包人、违法分包人”（实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理）。按照《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构施工发包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。可见，《建工解释一》第四十三条提到的“实际施工人”是指无效的建设工程施工合同中的承包人。另外，在《建工解释一》第一条、第十五条、第四十四条中提到“实际施工人”的概念，均指的是无效的建设工程合同的承包人。

2、实际施工人主张其权利仍应以各自合同的相对性为基础

首先，《建工解释一》第四十三条第一款的规定，明确实际施工人首先应当向合同相对方（即转包人、违法分包人）主张权利，因实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包或者违法分包建设工程施工合同关系，实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，并不突破合同相对性，法院受理应不会产生歧义。所以，《建工解释一》强调了原则上实际施工人应按照合同相对性原则向转包人、违法分包人提起诉讼。该条款的立法目的和主旨，主要是引导实际施工人在索要工程款时，首先应当向与其有合同关系的转包人或者违法分包人主张权利，而不是直接向发包人（业主）主张权利。

其次，《建工解释一》第四十三条第二款规定的适用，应结合《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的内容予以判断。由此可见，即使建设工程施工合同无效，只要承包人按照约定的质量要求完成施工，发包人就应当参照合同约定给付工程价款。相对于转包和违法分包合同关系中的实际施工人，亦应属于该条所指的承包人，即实际施工人得以主张的工程款，应当参照其与转包人或违法分包人签订的合同来确定。而发包人在向实际施工人承担付款责任的前提是，各方当事人已经依据各合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付工程款项。故，该合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破，而非“完全突破了合同相对性原则”。即因建设工程施工合同无效，实际施工人在建设工程经竣工验收合格或者不合格的前提下，依照其与转包人或违法分包人签订的合同确定工程款后，可以直接主张发包人在欠付工程价款范围内支付工程款。因实际施工人与发包人之间不存在合同关系，当实际施工人以发包人作为被告时，在实体上即突破了合同相对性。所以，按照《建工解释一》第四十三条第二款的规定，只有当实际施工人以发包人作为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题。

3、对“发包人”的理解

对于建设工程纠纷案件而言，可能存在多重转包、多层违法分包的情形，那么，实际施工人可否将其前手的所有违法转包人、发包人（即相对于实际施工人的发包人）全部纳入被告主体范围呢？按照最高人民法院“（2015）民申字第1504号”案件的裁判，认为发包人仅限于业主，其它任何一个转包或违法分包合同中的发包人一方，不应视为《建工解释一》第四十三条之规定的“发包人”。

依据《建工解释一》第四十三条第二款的规定，合同相对性原则突破适用时，发包人只在“欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。也就是说，当实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，发包人与承包人经工程结算，尚有工程价款未全部支付，发包人只在未支付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以，《建工解释一》第四十三条第二款规定，此时，“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人”，以便查明事实，明晰责任。

4、实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人

《解建工解释一》第一条规定建设工程施工合同无效的情形为：“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”、“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。其第二款同时规定，“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。而对照《建工解释一》第四十三条的规定，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，《建工解释一》第四十三条规定的突破合同相对性原则的适用应从严把握，即请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

综上所述，对于《解建工解释一》第四十三条第二款突破合同相对性原则的理解及适用可归纳为：第一，建设工程施工合同为无效合同；第二，实际施工人与其合同当事人依据双方签订的建设工程施工合同进行工程量和工程造价结算；第三，实际施工人只能以工程项目发包人（业主）为被告，而不是以实际施工人前手的其他“发包人”为被告；第四，实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人；第五，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。